El aborto, ese jodido dolor de cabeza

INTRODUCCIÓN

El aborto es un juego de suma cero. Un problema típico en el que la victoria de un actor implica la inmediata derrota del otro; en el caso del aborto esta situación es fruto de las posturas, absolutamente irreconciliables, de las partes: los pro-vida y los pro-elección. El aborto queda así categorizado como un problema de muy difícil solución por pertenecer a lo más privado de la conciencia de las personas.

Sin embargo en todo el mundo los Estados han regulado en uno u otro sentido el aborto, convirtiendo un problema de conciencia en uno público. Por otro lado, incluso sin regulación el aborto seguiría erigido en un problema de orden público para aquellos que, considerando que el aborto es un asesinato, creen que tienen el deber de impedirlo, del mismo modo que impediríamos una agresión machista en la calle aunque no fuéramos nosotros los responsables. Por otra parte, los que consideran que el aborto forma parte de la libre elección de la mujer, no pueden sino ver como una injerencia a su libertad el hecho de que haya personas y grupos interesados en prohibir el aborto.

Así pues el aborto queda configurado como problema al que hay que dar solución. En este sentido siempre me ha fascinado la gente para la cual el aborto es un asunto sencillo y sin ninguna complicación, sin debate: el aborto es bueno o malo, enteramente, y no ha lugar a ninguna polémica. Sucede justo lo contrario: el aborto es un problema de una complejidad enorme se mire desde el punto de vista que se mire, bien sea el Derecho, la Ciencia Política, la Ética,  la Sociología o la Medicina.

LA REGULACIÓN LEGAL DEL ABORTO EN ESPAÑA

El aborto ha pasado por diversas fases en España: la prohibición ha sido el tenor hasta el siglo XX. Durante la II República el aborto fue legal en Cataluña y su práctica despenalizada en el resto de España desde 1937, ya en plena Guerra Civil. Sin embargo y como es obvio dependía de muchos factores como por ejemplo la zona geográfica del país, (estando prohibido en las zonas de control sublevado) o el estatus socioeconómico de la mujer. El triunfo del Franquismo significó el regreso a la situación anterior de prohibición absoluta del aborto. Hay que esperar hasta el año 1985, ya superada la Transición y con un Gobierno del PSOE, para que se volviera a aprobar la despenalización del aborto, es decir, la regulación del aborto se encontraba en el Código Penal, en su ya extinto artículo 417 bis, que permitía el aborto en tres casos: violación, peligro para la salud física o psíquica de la madre y malformaciones en el feto.

Esta regulación se mantuvo vigente hasta el año 2010 en el que otro Gobierno del PSOE prescinde de la despenalización del aborto y éste se convierte en un derecho de la mujer. La regulación abandona el Código Penal y se abandona también el sistema de casos por otro de plazos, siendo legal el aborto, salvo excepciones, durante las primeras 14 semanas sin tener que dar explicación alguna ni alegar ningún supuesto o caso. Esta regulación que adoptó la forma de Ley Orgánica de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo es el actual marco legal vigente en España sobre el aborto. El Gobierno del PP llevaba en su programa electoral una promesa de reforma del aborto y la misma se está preparando, pero todavía no ha sido presentada.

Entre medias cabe decir que las dos reformas socialistas, la de 1985 y la de 2010 han sido recurridas ante el Tribunal Constitucional. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 1985 es de gran interés y fue uno de los motivos que alegó el PP para recurrir la regulación del aborto del 2010. Sin embargo el TC aún no se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de la vigente reforma. Pese a todo y al contrario de lo que sucedió con el matrimonio entre homosexuales, el Gobierno del PP no ha querido esperar a la sentencia del TC y con toda seguridad cambiará la regulación del aborto sin conocer si a ojos del TC es constitucional o no.

LA SENTENCIA DEL TC DE 1985

La historia de la primera regulación en democracia del aborto es del todo curiosa. La ley que despenalizaba el aborto bajo tres supuestos se aprobó en 1985 pero databa de 1983 realmente. Esto es así porque entonces (precisamente hasta 1985) estaba vigente el llamado “recurso previo de inconstitucionalidad”, un arma muy poderosa en manos de la oposición que permitía al TC paralizar una ley antes de que se aprobara y mientras duraba su deliberación sobre la misma. Y esto es lo que sucedió con la despenalización del aborto, lista de 1983 pero paralizada por el TC mientras dilucidaba su constitucionalidad debido a un recurso presentado por 54 Diputados de la entonces AP, germen del actual PP. Hoy esto no es posible porque el PSOE derogó en 1985 el recurso previo de inconstitucionalidad, en vigor desde 1979.

Un TC muy dividido (6 a favor y 6 en contra) tras 2 años de deliberaciones, acordó en 1985 que la ley que despenalizaba el aborto no era conforme a la Constitución (no se la declaró inconstitucional porque la ley ni siquiera había entrado en vigor fruto de ese recurso previo de inconstitucionalidad) y, en una indicación que aún es muy polémica, ordenaba al Gobierno su modificación en dos sentidos:

1.      La certificación del supuesto de aborto terapéutico (peligro para la salud física o psíquica de la madre) exige previo dictamen de un médico especialista, en contra del proyecto socialista inicial que no lo preveía.

2.    En los supuestos de aborto terapéutico (peligro para la salud física o psíquica de la madre) y eugenésico (malformaciones del feto) éste debe realizarse en un centro sanitario, sea público o privado.

Por otro lado, la STC hizo historia al considerar que si bien el nasciturus NO era titular del derecho fundamental a la vida consagrado en el artículo 15 de la Constitución, SÍ era un “bien jurídico constitucionalmente protegido”, al amparo del mismo artículo 15, que comienza usando el adjetivo “todos” al que no sigue ningún sustantivo, creando una calculada ambigüedad. Una diferencia sutil pero suficiente (entre “titular de un derecho” y “bien jurídico constitucionalmente protegido”) para impedir que el aborto sea regulado como libre, sin supuestos. El TC asume que el nasciturus pese a no tener derecho a la vida sí es un bien jurídico protegible porque se trata de “vida humana en formación”.

Fundamento Jurídico 5 de la STC de 1985.

LA SITUACIÓN ACTUAL TRAS LA “LEY AÍDO”

En el año 2010 entró en vigor la nueva y actual regulación legal del aborto. La Ministra de Igualdad Bibiana Aído consideró oportuno cambiar la regulación del aborto y éste quedó despenalizado, saliendo por lo tanto del Código Penal. ¿Cuáles fueron estos cambios? Pues los típicos de pasar de un modelo de casos a otro de plazos:

1.     La embarazada ya no tiene que argüir ningún supuesto para poder acceder al aborto, al contrario de lo que sucedía antes.

2.     El plazo general se establece en 14 semanas. Se puede abortar sin alegar motivo alguno hasta la semana 14.

3.     Como excepción de lo anterior, la ley permite el aborto hasta la semana 22 si se detecta “grave riesgo para la vida o salud de la madre o el feto”, avalado por un especialista.

4.      Como corolario, la ley permite el aborto después de la semana 22 en dos supuestos: 1) Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y 2) Cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico. Ambos supuestos tienen que ser avalados por un especialista y por un comité clínico respectivamente.

5.      Finalmente, en todos los casos pero especialmente en el general de 14 semanas, la ley exige que la madre sea informada con anterioridad de las “prestaciones y ayudas públicas a la maternidad” y se establece un plazo de “reflexión” de tres días desde la citada información de “prestaciones y ayudas públicas a la maternidad” hasta la realización del aborto.

6.      Las embarazadas de 16 y 17 años podrán abortar sin el consentimiento paterno, teniendo sólo obligación de informar a sus padres o tutores. Esta obligación puede ser evitada si la embarazada alega que informando del aborto genera un “conflicto grave” que puede degenerar en “violencia intrafamiliar”.

Al margen de todo lo expuesto, en realidad el aspecto más criticado de la Ley Aído es que convirtió el aborto en un “derecho” de la mujer, rompiendo con la tradición jurídica pretérita. Por lo demás y pese a que los promotores de la ley aseguraban que el número de abortos descendería, lo cierto es que el número de abortos ha aumentado y se sitúan en España en unas cifras alarmantemente altas. España es el tercer país de Europa con más número de abortos, mayor que Italia o Alemania, este último país con el doble de población que España.

Evolución del número de abortos

EL FUTURO: LA REFORMA DEL PP

Es la primera vez que un Gobierno del PP va a reformar el aborto, dado que durante el Gobierno Aznar (1996-2004) no se tocó la legislación que regulaba el aborto. El programa electoral con el que el PP ganó las elecciones, prometía cambiar “el modelo de la actual regulación sobre el aborto para reforzar la protección del derecho a la vida, así como de las menores”. La materialización de ese cambio parece que va a ir en tres direcciones:

1.      Volver a un sistema de casos y abandonar el de plazos.

2.   Eliminar uno de los tres casos o supuestos: el supuesto eugenésico, es decir, el aborto por malformaciones en el feto, que ya no se permitiría.

3.     Introducir mayores garantías médicas para acceder al aborto en caso de peligro físico o psíquico para la madre, por ejemplo, introduciendo la participación de un segundo médico ajeno al centro que va a practicar el aborto.

Programa Electoral del PP en 2011

Si esto es lo que al final se aprueba, volveremos a un sistema de supuestos, de dos supuestos concretamente: el aborto ético (violación) y el aborto terapéutico (peligro para la salud física o psíquica de la madre), endureciendo éste último al necesitar la embarazada el dictamen favorable de dos médicos distintos.

Sin embargo la reforma del aborto está encallada porque en el PP, como en todos los partidos atrapalotodo, hay diferentes “familias”, tendencias ideológicas opuestas siempre en pugna por imponerse. A una de estas familias, la liberal, la reforma le parecería excesivamente restrictiva y estaría intentando vetarla. De momento lo ha logrado pero es probable que la reforma definitiva sea muy parecida a los tres puntos que acabo de exponer.

CONCLUSIÓN

En definitiva, ni la legislación actual ni la reforma del PP da acomodo por completo a ninguna de las dos posturas enfrentadas en este espinoso asunto. Los pró-vida no aceptan el aborto bajo ningún condición ni supuesto, consecuencia lógica de considerar el aborto un asesinato; y por otro lado los pro-elección no sólo van a rechazar la reforma del PP sino que además consideran insuficiente la ley Aído, y postulan una situación legal en la que el aborto sea libre, sin plazos ni supuestos. 

            Es evidente por lo tanto que se haga la regulación que se haga, uno de los dos grupos de interés va a perder, o los dos si se opta por la calle del medio. La regulación actual surgida de la ley Aído es en mi opinión abiertamente inconstitucional. Al menos a la luz de la STC de 1985 que es con la que contamos dado que el TC aún no se ha pronunciado sobre la ley Aído. Es importante resaltar esto porque el TC es un órgano muy poderoso, y como legislador negativo escribe siempre una página en blanco, lo que significa que puede cambiar su doctrina precedente, la de 1985, cuando quiera, eso sí, justificando los motivos que le llevan al cambio.

Hoy por hoy sin embargo la ley Aído, que elimina los supuestos, choca frontalmente con la STC de 1985 que declaraba al nasciturus bien jurídico constitucionalmente protegido. Esa STC intentó, mejor o peor, buscar un equilibrio entre los derechos de la mujer y los del nasciturus y hoy ese equilibrio se ha roto. Sin embargo como digo el TC podría cambiar de opinión, retractarse, y declarar constitucional la ley Aído.

Sea como fuere, el aborto, como asunto de conciencia, está protegido por el derecho de objeción de conciencia, de modo que todo médico o personal sanitario que intervenga directamente en el mismo (un celador por ejemplo no podría objetar), tiene derecho a negarse, alegando motivos de conciencia al amparo del artículo 16.1 de la Constitución española. En la medianía suele estar la virtud: una ley de supuestos garantiza el aborto a las mujeres que lo desean y permite objetar a los profesionales que consideran que es un asesinato.

Artículo 16.1 de la Constitución española

En ese sentido, mi opinión personal es contraria, en términos generales, al aborto, que yo considero un grave problema ético. Sin embargo es obvio que es una realidad social que debe ser regulada para dar respuesta a los problemas que plantea. Así pues creo que la regulación del aborto debería regresar a la situación de 1985: una ley de casos, reforzando eso sí los controles médicos para evitar que el aborto sea usado como si fuera un método anticonceptivo. Esa regulación, que ha funcionado bien si exceptuamos el llamado “coladero” por las causas “psíquicas”, permitía el aborto y la objeción de conciencia. Una situación de equilibrio aceptable que si bien no contenta del todo a nadie, es garantía de una situación de convivencia pacífica. 

PD: El que haya leído entero este artículo puede escribirme para que le felicite personalmente.